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A
Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº
112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a
11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão
firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na
modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado
entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa
Concessionária Prolagos S.A.
A
Concessão teve por objeto a prestação de serviços e
obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos
sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de
esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios,
Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de
água potável para o Município de Arraial do Cabo, com
prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos,
estendido por mais 18 (dezoito) anos.
Visando
a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe
Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à
metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao
compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro.
No
decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção
deparou-se com diversas Irregularidades,
que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”:
Achado
05 - Assunção, pelos Poderes Concedentes, de encargo
associado a risco contratualmente alocado ao agente privado
a)
Situação Encontrada
A Concessionária Prolagos contraiu financiamento em moeda
internacional e, devido à variação cambial desfavorável, alocou
suas perdas financeiras/cambiais ao Poder Concedente, com aval da
Agenersa, em desacordo com a legislação e o contrato vigentes.
Quando da 2ª
Revisão Quinquenal,
a Agenersa acolheu parcialmente pleito de desequilíbrio apresentado
pela Concessionária em relação à oneração de financiamento
internacional captado, em face de mudança da política cambial
ocorrida em janeiro/99. Em consequência, quando da revisão, foi
considerado desequilíbrio da ordem de R$ 19.751.314,92 (dez/08) no
fluxo de caixa geral da concessão, impactando por sua vez a tarifa,
sendo que o
risco de financiamento é contratualmente alocado à Concessionária,
conforme parágrafos da cláusula trigésima segunda do contrato de
concessão. (...)
No
primeiro quinquênio da concessão, quando o Grupo Águas de Portugal
S.A. (AdP) possuía o controle acionário da Concessionária, a
Prolagos contraiu
dois financiamentos internacionais junto da entidade estrangeira
Shore Comércio e Serviços Ltda., estabelecida em Funchal, Portugal.
O primeiro financiamento foi firmado em dezembro/98
no valor de US$ 25.000.000,00,
a ser amortizado em parcela única na data de 10.12.00 e sofrendo a
incidência de juros semestrais a 0,75% a.a. acima da taxa London
InterBank Offered Rate (LIBOR) sobre o saldo devedor do principal e
comissão “flat” de 0,32% sobre o valor ingressado,
correspondendo a US$80.000,00.
Por
sua vez, o
segundo foi firmado em junho/99 no valor de US$ 5.000.000,00,
a ser amortizado em parcela única na data de 15.06.01, incidindo
também sobre o mesmo juros semestrais de 0,75% a.a. acima da LIBOR
sobre o saldo devedor do principal e encargos da ordem de
US$12.500,00. (...)
Em
31.01.01, a Prolagos apresentou a então ASEP-RJ sua primeira
solicitação de reequilíbrio da equação econômico-financeira
fundamentada em dez pleitos,
dentre os quais o valor de R$ 21.769.952,00, (dez/00) em
face da maxidesvalorização cambial sofrida pelos empréstimos
estrangeiros que houvera captado,
argumentando, de forma sucinta, que “a proposta, que previa a
utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de
hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria
substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial
como parte do contrato” (Processo E-04/079.068/01, fl. 06).
Ocorre
que, em de janeiro/99, o Banco Central do Brasil mudou a política de
controle cambial do plano Real (da paridade cambial ao câmbio
flutuante), tendo por consequência a desvalorização da moeda, que
até então caminhava próximo ao valor do dólar americano (maxi
desvalorização cambial)... Em face dos efeitos da variação
cambial sofridos pelos financiamentos contratados em dólar pela
Concessionária, foram apresentadas pela Prolagos três sucessivas
revisões, com base na alínea ‘d’ do parágrafo primeiro da
cláusula décima quarta do contrato de concessão...: Em
todas as revisões nas quais o mérito desse pleito foi discutido não
houve consenso quanto ao seu acolhimento.
Apenas
na 2ª
Revisão Quinquenal
o pleito foi encerrado, tendo sido então albergado parcialmente e o
encargo resultante tendo sido alocado no fluxo de caixa da concessão,
onerando a tarifa praticada como forma de reequilíbrio. (...) Em
decisão ao processo regulatório de revisão extraordinária, a
Deliberação ASEP-RJ nº 193/02 em seu artigo 2º remeteu à
Procuradoria Geral do Estado o administrativo para que esta
apreciasse a legalidade
do pleito de maxidesvalorização.
Desta maneira, a revisão extraordinária foi decidida sem a inclusão
de reequilíbrio quanto à variação cambial nos financiamentos
adquiridos.
A
demanda foi retomada pela Concessionária em outubro de 2004, quando
esta encaminhou à ASEP-RJ ofício contendo relatórios referentes a
primeira revisão quinquenal e os pleitos nos quais se alegava serem
causadores de desequilíbrio à equação econômico-financeira do
contrato de concessão. Porém, desta feita, subsidiado
em trabalho contratado pela Empresa junto a FGV Projetos, a Prolagos
reivindicou o montante de R$ 54.685.800,96 (dez/03).
Os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no valor de R$
25.000.000,00 e no mês de dezembro de 1999 no valor de R$
5.000.000,00 geraram um desequilíbrio quando da integralização em
dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00, valor que atualizado para
dezembro de 2003 torna-se R$ 48.826.608,00 e ainda se considerada uma
taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a ser
de R$ 54.685.800,96. (processo E04/077.693/02, vol. I, fls. 256)
Para
postulação de desequilíbrio da ordem de R$ 54,6 milhões, a
Concessionária considerou os valores de ambos os empréstimos,
incidindo sobre cada um o câmbio de R$ 3,533 (dez/02) e subtraindo
deste o valor de cada empréstimo corrigido pelo índice de
atualização contratual (composição entre o Índice de Preços ao
Consumidor - IPC e o Índice Geral de Preços - IGP) ao câmbio da
data de contratação, aplicando ainda sobre o valor resultante taxa
de 12% a.a., denominando esta como oportunidade de capital.
A
Fundação Ricardo Franco (FRF-IME), empresa contratada pela Agenersa
para auxílio técnico na revisão quinquenal, opinou em seu
relatório final pelo
não cabimento do pleito, uma vez a captação de financiamento ser
risco inerente à decisão da Empresa
(...) Em ponderação do apresentado pelas partes no processo
regulatório, o então Conselheiro-Relator, Sr. João Dutra de
Andrade, formou convicção pelo não cabimento do pleito, chegando a
afirmar em seu voto a Delegatária ter tido a “ousadia de recorrer
a este Conselho, para onerar a tarifa do usuário em valor suficiente
para ficar recebendo o equivalente a um ano e meio de serviço de
saneamento, sem, no entanto, prestá-lo” (Processo E-04/077.693/02,
vol. IV, fl. 771)....
Retomando
aos entendimentos formados tanto pela FGV Consulting, quando da
revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01), quanto pela
FRF-IME, o conselheiro declarou que a “Prolagos assumiu
expressamente os riscos empresariais acerca do financiamento da
operação, sendo as distorções cambiais externas ao contrato de
concessão, que não tem seus custos vinculados à moeda
estrangeira”. Concordou ainda com o FRF-IME no sentido de que
“‘caso se aceite a tese da Prolagos, estaria por se admitir,
mesmo que extraordinariamente, indexação de tarifa em moeda
estrangeira’, o que importa, ainda, ‘em
transferir à sociedade, através da tarifa, o custo/risco inerente à
decisão exclusivamente empresarial sobre como financiar a sua
operação’”,
recomendando por fim o indeferimento do pleito (Processo
E-04/077.693/02, vol. IV, fl.774).
Contudo,
a 1ª
Revisão Quinquenal
foi marcada por divergência de posicionamentos no Conselho Diretor
(CODIR). Após o Conselheiro João Dutra de Andrade apresentar seu
voto como relator, o também Conselheiro José Carlos dos Santos
pediu vistas do processo e, posteriormente, apresentou seu voto
revisor, com entendimento diametralmente oposto ao do primeiro quanto
ao pleito em questão. Considerou a apreciação de seu par como não
isonômica e que o caso em tela atenderia os requisitos da teoria da
imprevisão, por se tratar de fato imprevisível. ..., sugere o
Relator a abertura de processo regulatório próprio, postergando a
decisão quanto ao caso, o que veio a ocorrer mediante o
administrativo E-12/020.106/08, uma
vez que o voto revisor logrou êxito (Processo
E-12/020.051/09, vol.I, fls.130/142).
Em
nova oportunidade, em 12.05.08, a Concessionária solicita
reequilíbrio do montante de R$ 85.494.821,00, ao considerar o ano de
2008. Este valor é devido à nova metodologia de cálculo quanto aos
financiamentos objeto do pleito de maxidesvalorização cambial,
agora remunerando-os com base na taxa dos Certificados de Depósito
Interbancário (CDI) e em taxa de retorno de 12% a.a. (...) Chegada a
2ª
Revisão Quinquenal
(processo E-12/020.051/09), a Concessionária apresenta novamente o
pleito quanto a maxidesvalorização cambial, contudo no valor de R$
96.626.247,00 (dez/08), mantendo a mesma metodologia apresentada no
processo E-12/020.106/08, ou seja, remunerando os investimentos com
base no CDI e em taxa de retorno de 12% a.a., além de utilizar a
alegada taxa interna de retorno da concessão (13,02%) como taxa de
desconto para trazer a valor presente.
A
empresa contratada para subsidiar a Agenersa em seus posicionamentos
técnicos, a FGV Projetos, entendeu o pleito não ser objeto da
revisão quinquenal, tendo sido avaliado pela Agenersa quando da 1ª
Revisão Quinquenal
(processo E-12/020.051/09, vol.III, fl. 536).
Na
mesma linha o Grupo de Trabalho, instituído pela Portaria Agenersa
nº 49/08, foi pelo indeferimento.
Em
réplica a Concessionária apresentou trabalho contratado com a LCA
Consultoria
no qual constava cenário com o impacto da desvalorização cambial
no valor de R$ 57.976.000,00 para o ano de 2009, contudo sem memórias
de cálculo que subsidiassem tal montante.
Em
manifestação, a Procuradoria da Agenersa considerou cabível a
divisão pela metade da variação cambial e sua assunção ao fluxo
de caixa da concessão para fins de reequilíbrio. Considerando os
mais diversos posicionamentos, o Conselheiro Relator, José Carlos
dos Santos, primeiramente não
acolheu o pleito quanto ao valor de US$ 5.000.000,00,
uma vez ter sido contratado pela Prolagos após a mudança de
política cambial, pelo que entendeu: Sendo assim, a concessionária
assumiu, de forma consciente, todos os riscos pela contratação do
empréstimo em dólar em um período de câmbio livre, não cabendo,
neste caso, o reequilíbrio econômico financeiro pelas perdas
ocorridas. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1605 e 1606).
Já
em relação ao valor de US$ 25.000.000,00 formou convicção quanto
ao
cabimento do mesmo, justificando-se através dos pareceres jurídicos
emitidos pela PGE-RJ e pela Procuradoria da Agenersa.
Tendo
por objeto somente o primeiro financiamento contratado, apresentou
três cenários de cálculos de perdas cambiais elaborados por sua
equipe técnica: (I) R$ 96.396.780,56 (dez/08), (II) R$
114.886.114,98 (dez/08) e (III) R$ 82.329.945,33 (dez/08).
A
partir da exposição dos cenários, optou, então, pelo terceiro,
que é justamente aquele baseado na metodologia proposta pela
Concessionária em seu pleito. Concluindo: Baseado nas decisões do
Supremo Tribunal de Justiça e no parecer do ilustre Procurador da
Agenersa, Luis Marcelo do Nascimento, sugiro ao Conselho Diretor que
seja considerado no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal, para
fins de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, metade do
valor obtido no Cenário III, o que corresponde ao montante de R$
41.164.927,67 em moeda de dezembro de 2008, a ser aplicado no ano de
2008. Trazendo esse montante para o ano de 2002, ainda em moeda de
dezembro de 2008, a uma taxa de 13,02% a.a., o valor aceito para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é equivalente a
R$ 19.751.314,92. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1625).
No
que tange o prisma do Controle Externo, o contrato de concessão
alocou o risco de financiamento à Concessionária, como se depreende
no seu parágrafo primeiro, da cláusula trigésima segunda: A
CONCESSIONÁRIA é a única responsável pela obtenção dos
financiamentos necessários à execução das obras e serviços
vinculados à concessão. Tal disposição rege não apenas o risco
de financiamento na concessão, como deixa clara a responsabilidade
da Prolagos na obtenção dos empréstimos, conferindo-lhe autonomia
na escolha do agente financeiro com o qual irá captar recursos.
O
edital de licitação estabeleceu que o licitante demonstrasse dados
básicos de financiamento e os valores recorrentes, inclusive
encargos como juros, taxas e comissões (Edital, Anexo II-Termo de
Referência) para elaboração da proposta da oferta pela outorga da
concessão.
A
Prolagos, tendo em vista à proposta apresentada à época da
Licitação, demonstrou os diversos financiamentos que pretendia
captar através de diversos agentes financiadores nacionais e
internacionais. (...) ... a Prolagos não se limitou aos agentes
financiadores elencados no documento apresentado por ela como sendo a
proposta à época da licitação. Ou seja, a Shore
Comércio e Serviços Ltda.,
com quem a Concessionária captou US$ 30.000.000,00, não se encontra
no rol daquelas instituições, o que demonstra a liberdade da
Concessionária em sua atuação no mercado privado. Liberdade esta
confirmada na cláusula oitava do 3º
Termo Aditivo
ao Contrato de Concessão.
Apesar
do risco de financiamento ser alocado contratualmente à
Concessionária de forma expressa, poder-se-ia até se conceber ter
ocorrido hipótese de álea extraordinária com fulcro na teoria da
imprevisão, como bem descrito no parecer da PGE-RJ11. Não obstante,
em cotejo de análise jurídica e técnica, depreende-se não ter
sido esta a hipótese ocorrida. ... Através de aditivo ao
certificado de registro da operação financeira, a Prolagos
postergou o pagamento do principal do empréstimo no valor de US$
25.000.000,00 em dois anos, através da alteração da data de
vencimento de 10.12.00 para 10.12.02 (Processo E-12/020.051/09, vol.
VI, fls. 1238). Tal escolha, de incumbência da Concessionária e sem
ingerência dos Poderes Concedentes ou da Agência Reguladora,
conduziu à modificação do pagamento do principal, convertido ao
câmbio da época, de R$ 47.500.000,00 (câmbio de R$1,90 em
dezembro/2000) para R$ 88.750.000,00 (câmbio de R$3,55 em
dezembro/2002),decisão tomada em 24.11.00, ou seja, 1 ano e 10 meses
após ter ocorrido a adoção do câmbio livre pelo Banco Central
(18.01.99).
Desta
forma, a Prolagos adotou comportamento que demonstra a aceitação do
regime cambial, assumindo por sua vez o risco quanto à oscilação
do preço da moeda estrangeira. Outro comportamento que revela a
responsibilidade quanto ao risco adotada pela Concessionária é a
omissão desta quanto à realização de qualquer operação de hedge
cambial. Quando da apresentação de seu pleito na 1ª Revisão
Quinquenal, a Prolagos argumentou em ofício à ASEP-RJ em 31.01.01:
A Proposta, que previa a utilização de recursos externos, não
levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o
que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu
o risco cambial como parte do contrato. (processo E-04/079.068/01,
fl. 06)
Tal
argumento não merece prosperar, uma vez demonstrada a liberdade que
o contrato confere à Concessionária na obtenção de
financiamentos. Inclusive considerando, por exemplo, que o agente
financeiro Shore Comércio e Serviços Ltda. sequer é previsto
dentre as instituições financeiras listadas na proposta da empresa
à época da licitação (Resposta ao TSID 09: CARTA PROLAGOS
PRO-2018- 000891-CTE, p. 277, Proposta da Concessionária, quadro
18).
Pelo
exposto, o modus operandi da Prolagos - com a prorrogação do prazo
de amortização após ter ocorrido a mudança de regime cambial e a
omissão quanto à disposição de garantias cambiais através de
hedge - revela a aceitação do risco pela empresa em face dos
financiamentos captados em moeda estrangeira, em especial ao valor de
US$ 25.000.000,00, que foi objeto de reequilíbrio da equação
econômico-financeira da concessão. (...).
Na
2ª
Revisão Quinquenal,
como já mencionado, após digressão quanto à imprevisibilidade da
ocorrência e à forma de repartição dos efeitos financeiros do
risco cambial de acordo com a jurisprudência, o Conselheiro-Relator
propôs em seu voto a repartição
meio a meio (50%) entre Empresa e Usuários,
tendo por base cálculos apresentados pela Concessionária em seu
pleito. Desta forma, foi considerado no fluxo de caixa o montante de
R$ 19.751.314,92 (dez/02) (...)
(…)
Para transpor o valor calculado no tempo, de dez/2008 para dez/2002
(data considerada no fluxo de caixa da 2ª
Revisão Quinquenal)
foi utilizada a taxa de 13,02%. Com base nos argumentos apresentados
pelo ConselheiroRelator e na metodologia proposta, a Agenersa
deliberou pela compensação de dezenove milhões a título de
desequilíbrio. Da
forma que toda a situação foi tratada pela Agência Reguladora,
tomar empréstimo passa a ser uma atividade lucrativa, pois não gera
risco e ainda é remunerado.
Fonte: "TCE-RJ"
