quarta-feira, 26 de agosto de 2015

Ruy Borba e Henrique Gomes são condenados por crime da Lei de Licitações


Ruy Borba, foto jornal Perú Molhado

Henrique Gomes , foto jornal do Totonho

Processo No 0001234-55.2012.8.19.0078

TJ/RJ - 26/08/2015 10:00:43 - Primeira instância - Distribuído em 18/04/2012
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Comarca de Búzios1ª Vara
Cartório da 1ª Vara
Endereço:Dois   s/nº   Estrada da Usina  
Bairro:Centro
Cidade:Armação dos Búzios
Ação:Crimes da Lei de Licitações - Lei 8.666/93
Assunto:Crimes da Lei de Licitações - Lei 8.666/93
Classe:Ação Penal - Procedimento Ordinário
AutorMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Denunciado
AutorMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DenunciadoCARLOS HENRIQUES PINTO GOMES
DenunciadoFAUSTINO DE JESUS FILHO
DenunciadoELIZABETE DE OLIVEIRA BRAGA
Advogado(RJ066567) SERGIO LUIZ DA SILVA SANTOS
Advogado(RJ088168) JOSÉ GARIOS SIMÃO
Advogado(RJ148191) RODRIGO MOREIRA GARCIA
DenunciadoSÉRGIO EDUARDO BATISTA XAVIER DE PAULA
Advogado(RJ120345) SIMONE PAGELS LOUREIRO
DenunciadoRUY FERREIRA BORBA FILHO
Advogado(RJ165871) ROSEMARY SILVESTRE
Advogado(RJ081142) ARY LITMAN BERGHER
Advogado(RJ162271) MARCELA PERILLO BAPTISTA
Advogado(RJ091172) RAPHAEL FERREIRA DE MATTOS
Advogado(RS0059411) RUY FERREIRA BORBA FILHO

"O Ministério Público ofereceu denúncia em face de RUY FERREIRA BORBA FILHO, CARLOS HENRIQUES PINTO GOMES, FAUSTINO DE JESUS FILHO, ELIZABETE DE OLIVEIRA BRAGA e de SÉRGIO EDUARDO BATISTA XAVIER DE PAULA, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. A denúncia narra que, entre 11/03/2009 e 27/07/2009, na sede da Prefeitura Municipal de Armação dos Búzios, na Estrada da Usina, 600, Centro, em Armação dos Búzios - RJ, os réus frustraram, mediante ajuste, combinação e expediente ilícito, o caráter competitivo do procedimento licitatório ´Concorrência no 02/2009´, que tinha como objeto a contratação de serviços de varrição manual, capina/roçada manual e mecânica, catação e remoção de resíduos sólidos, provenientes de ruas e avenidas setorizadas, com o intuito de obter vantagem para si e para outrem.

Segundo o Ministério Público, os réus eram os responsáveis pela elaboração, processamento e conclusão do procedimento licitatório em referência, que foi autuado sob o número 2830/2009 no Município. O edital de abertura do procedimento, tornado público em 28/05/2009, dividia a cidade em 05 setores, permitindo que uma mesma empresa pudesse apresentar propostas em mais de um deles. Caso vencesse a concorrência em uma das áreas, ficava vedada sua participação nas demais. O edital previa a realização de concorrência pública em 01/07/2009, às 15h. No entanto, às vésperas do certame, o Município alterou substancialmente o conteúdo do edital, excluindo a cláusula que impedia uma mesma sociedade de vencer a concorrência para mais de um setor disponibilizado na licitação. Assim, os participantes não só poderiam apresentar proposta para mais de um dentre os cinco setores disponíveis, como também poderiam vencer o certame em todas as propostas, o que de fato ocorreu com a sociedade Mega Engenharia Ltda., licitante vencedora e contatada pelo Município.

Para o Ministério Público, não há impedimento legal à modificação do edital, desde que seja cumprida a exigência consistente na divulgação, pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. No caso dos autos, tornou-se pública a alteração do edital através do Boletim Oficial do Município número 393 de 28/06/2009 e em notícia do jornal Folha dos Lagos de 26/06/2009, ou seja, 05 dias antes da realização da concorrência, desconsiderando-se o prazo legal mínimo de 30 dias até o recebimento das propostas e/ou realização do evento.

Segundo o Ministério Público, a visita técnica dos licitantes ocorreu em 25/06/2009, portanto antes da alteração do edital, o que impediu que terceiros ainda não participantes ingressassem no certame. Assim, frustrou-se o caráter competitivo do procedimento licitatório, uma vez que a proibição inicial de prestação de serviço para toda a área do município, posteriormente excluída, altera significativamente a formulação das propostas. Ainda segundo o Ministério Público, a forma como foi feita a exclusão do referido item inviabilizou a manifestação de interesse real de outros licitantes, que possuem direito ao prazo mencionado em lei para a formulação de propostas e reunião da documentação exigida. Para o Ministério Público, a mistura de serviços de natureza próxima em áreas posteriormente agrupadas indica a finalidade de frustrar, desde o início, o caráter competitivo do certame.

No que se refere à conduta de cada um dos réus, o Ministério Público narra que Faustino, Elizabete e Sergio compunham a Comissão Permanente de Licitação que praticou a ilegalidade, sendo Sérgio o presidente. Já Ruy Borba, então Secretário de Planejamento da Administração Municipal, determinou o prosseguimento do certame, mesmo ciente da modificação. Carlos Henriques, Secretário Municipal de Serviços Públicos, homologou a licitação, adjudicando o objeto licitado em favor da sociedade Mega Engenharia Ltda, autorizando a emissão de empenho em R$2.338.226,94".

Sentença: 25/08/2015
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva narrada na denúncia, para condenar RUY FERREIRA BORBA FILHO, CARLOS HENRIQUES PINTO GOMES, FAUSTINO DE JESUS FILHO, ELIZABETE DE OLIVEIRA BRAGA e de SÉRGIO EDUARDO BATISTA XAVIER DE PAULA, pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.

Passo a dosar a pena a ser-lhes aplicada, o que faço com observância ao disposto no art. 68, ´caput´, do Código Penal. Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, observa-se, para todos os réus, os antecedentes, a conduta social, a personalidade dos agentes, os motivos, as circunstâncias, bem como o comportamento da vítima são todos normais à espécie. As consequências do crime são negativas em face de todos os réus, uma vez que a contratação efetivamente foi levada a efeito, com pagamentos que atingem R$2.338.226,94. Não bastasse, o contrato em referência foi renovado mediante termo aditivo, o que deu origem a procedimento no Tribunal de Contas, como mencionado na mídia de fl. 741.

A culpabilidade dos réus Ruy Borba e Carlos Henriques é negativa, uma vez que os dois ocupavam o primeiro escalão de governo, sendo maior o Juízo de reprovação de suas condutas, quando comparada à de seus subalternos. Assim, fixo a pena-base dos réus Faustino, Elizabete e Sérgio em 02 anos e 03 meses de reclusão e multa. Fixo a pena-base dos réus Ruy Borba e Carlos Henriques em 02 anos e 06 meses de reclusão e multa. 

Na segunda fase da dosimetria, para todos os réus incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II, 'c', do Código Penal, uma vez que o crime foi praticado mediante dissimulação, que fez parecer que a contratação estava sendo realizada pela forma menos onerosa para a administração, pelo licitante que havia oferecido o menor preço. Para todos os réus incide também a agravante prevista no art. 61, II, 'g', do Código Penal, uma vez que o crime foi praticado mediante violação dever inerente aos cargos que ocupavam na administração municipal. Com relação aos réus Ruy Borba e Carlos Henriques incide ainda a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, uma vez que foram os dois que organizam e determinaram a cooperação dos demais réus no crime, dirigindo sua ação no procedimento licitatório. Por isso, na segunda fase da dosimetria, a pena dos réus Faustino, Elizabete e Sérgio atinge 03 anos de reclusão e multa. Já a pena dos réus Ruy Borba e Carlos Henriques atinge 03 anos e 09 meses de reclusão e multa. Na terceira fase da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição. Desta forma, a pena dos réus Faustino, Elizabete e Sérgio torna-se definitiva em 03 anos de reclusão e multa. Já a pena dos réus Ruy Borba e Carlos Henriques torna-se definitiva em 03 anos e 09 meses de reclusão e multa.


Fixo como regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto, pois, embora a pena aplicada não seja superior a 4 anos, são amplamente negativas as circunstâncias judiciais. Substituo, no entanto, a pena privativa de liberdade de todos os réus por 02 restritivas de direitos. A primeira consistirá em prestação de serviços à comunidade e a segunda será de comparecimento mensal a Juízo, até o dia 10 de cada mês, para justificar suas atividades. Após o trânsito em julgado, expeça-se guia de encaminhamento à Secretaria de Ordem Pública da Prefeitura de Armação dos Búzios, para que providencie o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade. 

Com relação à pena de multa, considerando o que dispõe o art. 99 da Lei 8.666/93, determinando que a sentença deve estipular uma quantia fixa, cuja base corresponde ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, fixo em 20% do valor da contratação inicial prevista, no total de R$467.645,39, a multa a ser paga em conjunto por todos os réus. A pena de multa é fixada em patamar elevado por determinação legal, em contraposição à pena privativa de liberdade, prevista de forma insuficiente para tutelar o bem jurídico, com previsão em abstrato de 02 a 04 anos. A opção é legislativa, fato a que deve ter atenção a população, não havendo discricionariedade atribuída ao Magistrado no caso. Considerando as declarações de renda de fls. 1017/1046, bem como a culpabilidade dos réus, fica a multa total distribuída entre os réus da maneira que segue. Com relação ao réu Faustino e à ré Elizabete, verifica-se que não têm rendimentos ou patrimônio consideráveis, devendo, cada um deles, pagar o valor de R$40.000,00. O réu Sérgio e o réu Carlos Henriques têm patrimônio compatível com o de classe média, devendo o primeiro arcar com uma multa no valor de R$80.000,00 e o segundo com uma multa no valor de R$120.000,00, diferença se determina em função da culpabilidade de cada um. O réu Ruy Borba tem patrimônio compatível com o de classe alta, contando inclusive com imóvel e aplicações financeiras no exterior. Portanto, deverá arcar com o pagamento do saldo remanescente de R$187.645,39. As multas revertem em favor do Município e poderão ser executadas, após o trânsito em julgado, pelo Município ou pelo Ministério Público. Deixo de fixar o valor da reparação de danos, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, porque o valor não foi sequer estimado pelo Ministério Público, o que pode e deve ser feito em ação de improbidade. Condeno os réus no pagamento das custas (art. 804 do Código de Processo Penal). 

Extraiam-se cópias das decisões de fls. 990 e 1003, bem como da certidão de fl. 1002, e encaminhem-se ao Ministério Público, para que promova a execução da multa aplicada. Instrua-se com certidão apontando quem são os advogados faltosos. A execução é imperiosa, pois sua atuação atrasou o processo em mais de 01 ano. Oficie-se à 2ª Promotoria de Tutela Coletiva do Ministério Público, núcleo de Cabo Frio, com cópia desta sentença. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Intimem-se os réus pessoalmente da sentença, ainda que possuam patronos constituídos nos autos. Caso não sejam localizados nos endereços fornecidos nos autos, abra-se vista ao Ministério Público para verificar a necessidade de prisão. Após o trânsito em julgado, promovam-se as comunicações e anotações necessárias e procedam-se as diligências cabíveis. Ao final, dê-se baixa e arquivem-se".

Fonte: "TJ-RJ"

Observação: os grifos são meus.

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